Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal – Dokument: OVG Lüneburg 13. Senat | 13 MN 400/21 | Beschluss | Vorläufiger Rechtschutz gegen eine infektionsschutzrechtliche Verordnung (MS, VO v. 24.08.2021, i.d.F. v. 21.9.2021 u. v. 7.10.2021, §§ 8, 9 und 19 – 3-G-Regelung, Genesene)

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OVG Lüneburg 13. Senat,
Beschluss vom
08.10.2021, 13 MN 400/21, ECLI:DE:OVGNI:2021:1008.13MN400.21.00

§ 28 IfSG, § 47 Abs 6 VwGO

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens je zu einem Fünftel.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

1

I. Der zuletzt sinngemäß gestellte Antrag (vgl. Schriftsatz der Antragsteller v. 23.9.2021, S. 2 = Blatt 25 der Gerichtsakte),

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§§ 8, 9 und 19 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten vom 24. August 2021 (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 583), geändert durch Verordnungen vom 21. September 2021 (Nds. GVBl. S. 655) und vom 7. Oktober 2021 (eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung) im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit Personen betroffen sind, die nach einer COVID-19-Erkrankung genesen sind unabhängig vom Zeitpunkt der Erkrankung,

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bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist überwiegend bereits unzulässig (1.) und im Übrigen auch unbegründet (2.).

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Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

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1. Den Antragstellern fehlt überwiegend bereits die für einen zulässigen Antrag nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis.

6

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 – BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 – BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 – BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 – 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Antragsteller ist nur antragsbefugt, soweit sich sein Antrag gegen Verordnungsregelungen richtet, die ge- oder verbietend an ihn adressiert sind, die zu ihn betreffenden belastenden Verwaltungs- oder Realakten ermächtigen oder die sonst wie eine ihn belastende Wirkung entfalten können (vgl. Senatsbeschl. v. 23.12.2020 – 13 MN 506/20 -, juris Rn. 21). Ein Nachteil ist „in absehbarer Zeit zu erwarten“, wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27.2.1980 – 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 – 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 – 20 NE 20.2142 – juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016)).

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Auch wenn es jedenfalls in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes mit Anwaltszwang grundsätzlich nicht Aufgabe des Senats ist, die von den Antragstellern schlicht behaupteten tatsächlichen Beeinträchtigungen konkreten rechtlichen Verbotsregelungen zuzuordnen und so die von den Antragstellern geforderte Geltendmachung einer möglichen Rechtsverletzung zu ersetzen, wobei der pauschale Verweis der Antragsteller auf eine Verletzung ihrer Rechte durch die umfangreichen Vorschriften der §§ 8 und 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die diverse verschiedene Konstellationen für verschiedene Warnstufen regeln und zahlreiche Ausnahmen enthalten, diesen Anforderungen nicht genügt, legt der Senat das Begehren der Antragsteller unter Berücksichtigung des von ihnen formulierten Antrags und der dafür im Einzelnen gegebenen Begründung wohlwollend dahin aus, dass sie konkret beantragen, die Verordnungsregelungen betreffend

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-die Beschränkung des Zutritts zu der Teilnahme an einer Sitzung, Zusammenkunft oder Veranstaltung in geschlossenen Räumen mit mehr als 25 bis zu 1.000 gleichzeitig anwesenden Teilnehmerinnen und Teilnehmern (§ 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), die auch für die Nutzung aller in Theatern, Kinos usw. zugänglichen geschlossenen Räume gilt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), der Entgegenahme einer Dienstleistung eines Betriebs der körpernahen Dienstleistungen (§ 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und der Nutzung von Sportanlagen in geschlossenen Räumen einschließlich Fitnessstudios, Kletterhallen und ähnlichen Einrichtungen wie Spaßbädern, Thermen und Saunen (§ 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), wenn mindestens die Warnstufe 1 gilt oder der Indikator „Neuinfizierte“ gemäß § 2 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mehr als 50 beträgt, auf geimpfte, genesene und getestete Personen (3-G-Regelung),

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-die Beschränkung des Zutritts zu den geschlossenen Räumen eines Gastronomiebetriebes und die dortige Entgegenahme von Bewirtungsleistungen bei der Geltung der Warnstufe 1 oder der Feststellung, dass der Indikator „Neuinfizierte“ mehr als 50 beträgt, auf geimpfte, genesene und getestete Gäste und dienstleistende Personen (3-G-Regelung; § 9 Abs. 2 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

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-die Beschränkung des Zutritts zu den geschlossenen Räumen eines Gastronomiebetriebes und die dortige Entgegenahme von Bewirtungsleistungen bei der Geltung der Warnstufe 2 auf geimpfte und genesene Gäste und dienstleistende Personen (2-G-Regelung; § 9 Abs. 3 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) sowie die Beschränkung des Zutritts zu den Außenbewirtschaftungsflächen eines Gastronomiebetriebs auf geimpfte, genesene und getestete Gäste (3-G-Regelung; § 9 Abs. 3 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

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-die Beschränkung des Zutritts zu den geschlossenen Räumen eines Gastronomiebetriebes auf geimpfte und genesene Personen und auf den Außenbewirtschaftungsflächen auf geimpfte, genesene und getestete Personen bei der Geltung der Warnstufe 3, wobei im Fall einer Testung der Nachweis einer negativen PCR-Testung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorzulegen ist (§ 9 Abs. 4 Sätze 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

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-die Klarstellung, dass der Veranstalter oder der Betreiber der Einrichtung oder eines Gastronomiebetriebs, unabhängig vom Bestehen einer Warnstufe, den Zutritt auf Personen beschränken kann, die einen Impfnachweis oder Genesenennachweis nach § 8 Abs. 4 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorlegen (privatautonome 2-G-Regelung; § 8 Abs. 7 und § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

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-die Beschränkung des Zutritts zu Krankenhäusern zum Zweck des Besuchs auf geimpfte, genesene und getestete Personen (3-G-Regelung; § 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

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im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

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a. Die Antragsteller zu 3. bis 5. sind hinsichtlich der Regelungen in § 8 Abs. 1, 2 und § 9 Abs. 2, 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht antragsbefugt, da diese Regelungen nach § 8 Abs. 6 Satz 1, § 9 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 jeweils i.V.m. § 8 Abs. 6 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht für Kinder und Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gelten, so dass sie von den Zutrittsbeschränkungen unabhängig von dem Vorliegen einer Warnstufe oder des Indikators „Neuinfizierte“ über 50 nicht betroffen sind.

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b. Soweit sich die Antragsteller zu 1. und 2. gegen die verpflichtende 2-G-Regelung in § 9 Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei Erreichen der Warnstufen 2 oder 3 wenden, besteht keine Antragsbefugnis, da nicht konkret absehbar ist, dass die Warnstufen 2 und 3 in absehbarer Zeit im Landkreis A-Stadt erreicht werden. Derzeit gilt im Landkreis A-Stadt keinerlei Warnstufe und es ist noch nicht einmal ersichtlich, dass die Warnstufe 1 zeitnah erreicht wird. Den Antragstellern zu 1. und 2. droht eine tatsächliche Rechtsgutsverletzung durch § 9 Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung jedoch erst, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Ob und wann dies der Fall sein wird, ist derzeit nicht absehbar und kann prognostisch nicht eingeschätzt werden. Vorsorglich einen Normenkontrolleilantrag für ein möglicherweise nicht eintretendes Szenario zu stellen, ist aber mit dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens unvereinbar und damit unzulässig. Sollten die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 und 4 i.V.m. § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erfüllt sein oder die Entwicklung zumindest in eine Richtung gehen, dass die Gültigkeit der verschärften Regelungen absehbar bevorsteht, bliebe es den Antragstellern unbenommen, eine Außervollzugsetzung der dann geltenden Vorschriften zu beantragen. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit zeitnah über derartige Anträge entschieden, so dass keine Notwendigkeit für einen vorsorglichen Rechtsschutz besteht, ohne dass absehbar wäre, ob die Antragsteller jemals diesen Regelungen unterworfen sein werden.

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c. Eine Verletzung subjektiver Rechte der Antragsteller zu 1. und 2 durch § 8 Abs. 7 und § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung scheidet aus, da die Regelungen keine belastende Wirkung für die Antragsteller entfalten. Die Regelungen zur freiwilligen Beschränkung des Zutritts auf geimpfte und genesene Personen, deren Grundsatz sich in § 1 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung findet, sind vielmehr nur eine Klarstellung im Hinblick auf die bereits im Rahmen der Privatautonomie mögliche Beschränkung des Zutritts unabhängig von den Warnstufen. Die Anbindung an den „Rahmen der Privatautonomie“ (§ 1 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zeigt klar, dass der bestehende Rahmen mit der Verordnungsregelung weder erweitert noch beschränkt werden soll (vgl. auch die Begründung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 21.9.2021, Nds. GVBl. 2021, 665 ff.). §§ 8 Abs. 7 Satz 2 und 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung treffen Rechtsfolgeregelungen dazu, welche Erleichterungen für Betriebe und Einrichtungen gelten, namentlich den Wegfall der Maskenpflicht und des Abstandsgebotes, wenn sich der Betreiber im Rahmen der Privatautonomie freiwillig für eine 2-G-Regelung entscheidet. Die Außervollzugsetzung des § 8 Abs. 7 und § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung würde den Antragstellern auch keinen Vorteil bringen. Denn die Möglichkeit für Veranstalter und Betreiber, im Rahmen der Privatautonomie eine Zutrittsbeschränkung auf geimpfte und getestete Personen vorzunehmen, bliebe unberührt.

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d. Zwar unterliegen die Antragsteller zu 1. und 2. den Regelungen des §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 Satz 1 (3-G-Regelung) der Niedersächsischen Corona-Verordnung grundsätzlich. Es ist für den Senat – jedenfalls im Rahmen des Normenkontrolleilverfahrens – aber nicht ersichtlich, dass eine Rechtsgutsverletzung der Antragsteller nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist. Im Landkreis A-Stadt gilt keine Warnstufe. Der Indikator „Neuinfizierte“ (§ 8 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) im Landkreis A-Stadt betrug zuletzt am 13. September 2021 mehr als 50 und ist seitdem deutlich gesunken. Aktuell beträgt er 34,3 (vgl. Stadt A-Stadt, Liveticker, Stand 7.10.2021, abrufbar unter: https://www.goettingen.de/aktuelles/coronavirus-das-gesundheitsamt-informiert-2020-02-17.html?strytlpage=224). Allenfalls bei einer extensiven Anwendung des zu I.1. aufgezeigten Maßstabs könnte insoweit eine Antragsbefugnis der Antragsteller zu 1. und 2. bejaht werden.

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e. Dies gilt auch mit Blick auf den angegriffenen § 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, für den unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller zu 2. dazu ergänzend vorgetragenen Erwägungen (vgl. Schriftsatz der Antragsteller v. 29.9.2021, S. 3 = Blatt 32 der Gerichtsakte) jedenfalls nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden kann, dass er durch diese Vorschrift in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird.

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2. Der danach allenfalls in Bezug auf § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 2 Satz 1 und § 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung nach § 47 Abs. 6 VwGO (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.) sind nicht erfüllt.

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Die in § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 3 und 4 i.V.m. Satz 1 und 2 sowie die in § 9 Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei Geltung der Warnstufe 1 oder nach Feststellung, dass der Indikator „Neuinfizierte“ gemäß § 2 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mehr als 50 beträgt, festgelegten Zugangsbeschränkungen und auch die Zugangsbeschränkung für Krankenhäuser in § 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auf geimpfte, genesene und getestete Personen im Sinne des § 8 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung stellen nach der hier nur gebotenen summarischen Prüfung notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden sind (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 – 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), sind formell rechtmäßig (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 – 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 – 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis, die Art der Schutzmaßnahme und grundsätzlich auch den konkreten Umfang der Schutzmaßnahme nicht zu beanstanden. Sie genügen insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Senat hat sich zuletzt in seinem Beschluss vom 7. September 2021 (- 13 MN 378/21 -, juris Rn. 18 ff.) zur Rechtmäßigkeit der Zutrittsbeschränkungen und der sogenannten 3-G-Regelung in § 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geäußert. Auf dessen Inhalt wird zur weiteren Begründung Bezug genommen. An der dortigen Einschätzung, dass Zugangsbeschränkungen in Form der 3-G-Regelung derzeit notwendig im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG, also geeignet, erforderlich und auch angemessen sind, hält der Senat auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens fest (vgl. dahingehend auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 30.9.2021 – 15 B 1529/21 -, juris Rn. 18 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v, 7.9.2021 – 1 S 2698/21 -, juris Rn. 25 ff.; OVG d. Saarlandes, Beschl. v. 1.9.2021 – 2 B 197/21 -, juris Rn. 11 ff., im Hinblick auf die Testpflicht für Ungeimpfte). Das Vorbringen der Antragsteller in diesem Verfahren bietet dem Senat keinen Anlass, seine Einschätzung zu revidieren.

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Die Beschränkung des Zutritts in § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 3, 4 i.V.m. Satz 1 und 2, § 9 Abs. 2 Satz 1 bis 3 und § 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auf geimpfte, genesene und getestete Personenist zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

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Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen – vor allem in geschlossenen Räumen – geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (vgl. Senatsbeschl. v. 18.11.2020 – 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 – 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52). Der Senat hat bereits mehrfach festgestellt, dass der Aufenthalt in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer sowie ggf. sich körperlich anstrengender Personen (bspw. in Fitnessstudios) zu einem signifikant erhöhten Infektionsrisiko führt (vgl. vgl. mit weiteren zahlreichen Nachweisen zur Senatsrechtsprechung: Senatsbeschl. v. 25.11.2020 – 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83; Senatsbeschl. v. 6.11.2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn. 47). Dieses Risiko kann durch die Beschränkung des Zugangs auf Geimpfte, Genesene und negativ Getestete deutlich reduziert werden.

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Soweit die Antragsteller die Eignung dieser Beschränkung im Hinblick auf den nicht vollständigen Schutz durch die Impfungen anzweifeln, muss dem entgegengehalten werden, dass die Eignung einer Maßnahme nicht daran scheitert, dass sie keinen 100%igen Schutz gewährleistet. Ebenso wie Impfungen keinen vollkommenen Schutz vor Eigen- und Fremdinfektionen bieten, liegt auch die Sensitivität von Antigen-Schnelltests teilweise deutlich unter 100% (vgl. zu den Mindestanforderungen: https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/mindestkriterien-sars-cov-2-antigentests-01-12-2020.pdf?__blob=publicationFile). Dennoch senken sowohl die Impfung als auch die Identifizierung infizierter Personen durch Testung das Risiko der Infektion weiterer Personen ganz erheblich und sind daher geeignet, die Erreichung des beschriebenen Ziels der Eindämmung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus und damit verbundener schwerer Erkrankungen zu fördern. Dabei ist nach derzeitigem Kenntnisstand davon auszugehen, dass eine Impfung nicht nur dem Eigenschutz dient. Das RKI führt hierzu aus, Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) würden belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung positiv PCR-getestet werde, sei signifikant vermindert. In welchem Maße die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziere, könne derzeit zwar nicht genau quantifiziert werden. Dennoch sei das Risiko einer Virusübertragung in der Summe vermindert. Auch wenn das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert werde, möglicherweise je nach Virusvariante variiere und der Schutz bei Vorliegen der Delta-Variante im Vergleich zur Alpha-Variante reduziert zu sein scheine, erscheine aus Public-Health-Sicht durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte zur Weiterverbreitung des Virus nur noch wenig beitragen (vgl. Robert Koch Institut, COVID-19 und Impfen: FAQ, „Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?“, Stand 28.9.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html). Dabei trägt schon jede Verringerung der Viruslast zu einem gewissen Fremdschutz bei, und dadurch, dass Geimpfte weniger häufig schwer an COVID-19 erkranken, belasten sie auch das Gesundheitssystem weniger.

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Die den Antragstellern neben der von ihnen abgelehnten Impfung und der (nochmaligen) Infizierung mit anschließender Genesung verbleibende Alternative der Testung ist auch nicht unangemessen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist die geforderte Testung unter den Voraussetzungen des Satzes 3 auch in der Form des Selbsttests möglich. Ein derartiger Selbsttest ist mit nur geringfügigen Kosten verbunden und den Antragstellern ebenso wie den übrigen Rechtsunterworfenen wirtschaftlich zumutbar. Dabei erscheint die 3-G-Regelung insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie nach §§ 8 Abs. 1 sowie § 9 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur bei Erreichen der Warnstufe 1 oder einer 7-Tage-Inzidenz von über 50 in einem bestimmten Zeitraum gilt und damit an das erhöhte Infektionsgeschehen in dem entsprechenden Landkreis gekoppelt ist, angemessen. Die warnstufen- und inzidenzunabhängige Geltung der 3-G-Regelung für Besucher von Patienten in Krankenhäusern (§ 19 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) ist vor dem Hintergrund einerseits der besonderen Gefährdung der Patienten für schwere COVID-19 Krankheitsverläufe und andererseits der Bedeutung funktionsfähiger Krankenhäuser für das öffentliche Gesundheitssystem erforderlich und angemessen, zumal der Zutritt für ungeimpfte Personen nicht vollständig untersagt, sondern nur von einem ohne Weiteres zumutbar durchzuführenden Test abhängig gemacht wird.

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Die Auffassung des Senats zur Erforderlichkeit, Angemessenheit und Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz von Zugangsbeschränkungen auf geimpfte, genesene und getestete Personen (3-G-Regelung) wird durch das Vorbringen der Antragsteller, die Geltungsdauer des Genesenennachweises auf sechs Monate sei zu niedrig bemessen, da eine längere und gegenüber Schutzimpfungen sogar bessere Schutzwirkung bei Genesenen bestehe, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

27

Die Beschränkung der Geltungsdauer ergibt sich aus § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) des Bundes. Grundsätzlich ist der Landesverordnungsgeber an die Regelungen der bundesrechtlichen SchAusnahmV gebunden (Art. 31 GG). Dies verdeutlicht auch § 11 Satz 1 SchAusnahmV, der Ausnahmen von den auf Grund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen landesrechtlichen Geboten oder Verboten „für geimpfte Personen, genesene Personen und getestete Personen“ gestattet, dies aber nur, „soweit diese Verordnung (Anm.: die SchAusnahmV) nichts anderes regelt„. Der Landesverordnungsgeber ist daher grundsätzlich an die „Genesenendefinition“ des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gebunden (vgl. hierzu auch VG Berlin, Beschl. v. 20.9.2021 – 14 L 512/21 -, juris Rn. 23). Auch wenn ein gegen den § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gerichteter Normenkontrollantrag als solcher nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht zulässig wäre, ist eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Regelungen der SchAusnahmV in jedem verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§§ 43 oder 47 VwGO) nicht ausgeschlossen und kann dazu führen, diese bei einer Rechtswidrigkeit für unwirksam zu erachten (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, Urt. v. 28.1.2010 – BVerwG 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 – juris Rn. 25 f. m.w.N.).

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Nach hier nur möglicher summarischer Prüfung besteht für den Senat derzeit aber kein Anlass, an der Rechtmäßigkeit des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV („Im Sinne dieser Verordnung ist ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.“) und insbesondere der darin bestimmten Gültigkeitsdauer zu zweifeln.

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Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zur COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (BT-Drs. 19/29257, S. 11 und 15) nachvollziehbar aufgezeigt, aus welchen Gründen er dem Genesenennachweis nur eine Gültigkeitsdauer von 6 Monaten ab Nachweis der Infektion zugemessen hat:

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„Hinsichtlich genesener Personen erfolgte sowohl in einer COVID-19-Impfstoff-Zulassungsstudie als auch in zwei prospektiven Kohortenstudien unter Gesundheitspersonal unter Einschluss von Teilnehmern und Teilnehmerinnen mit Antikörpern gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 Berechnungen zum Grad des Schutzes nach natürlicher Infektion. Dabei wurde ein Schutz vor einer moderaten oder schweren COVID-19-Erkrankung von 92 Prozent beziehungswiese ein Schutz vor jeglicher Infektion (symptomatisch wie asymptomatisch) von 83 bis 90 Prozent berechnet. Die derzeit verfügbaren klinischen und immunologischen Daten belegen eine Schutzwirkung für mindestens sechs Monate nach einer überstandenen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 [vgl. Lumley SF, O’Donnell D, Stoesser NE, Matthews PC, Howarth A, Hatch SB, et al. Antibody status and incidence of SARSCoV-2 infection in health care workers. N Engl J Med. 2021;384(6): 533-40 und Hall V, Foulkes S, Charlett A, Atti A, Monk E, Simmons R, et al. Do antibody positive healthcare workers have lower SARS-CoV-2 infection rates than antibody negative healthcare workers? Large multi-centre prospective cohort study (the SIREN study), England: June to November 2020. medRxiv. 2021:2021.01.13.21249642]. …

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Bei genesenen Personen kann nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis und den Einschätzungen des RKI nur von einer Immunisierung von maximal sechs Monaten ausgegangen werden. Als Genesenenausweis ist ein positiver PCR-Test mit entsprechendem Datum anzusehen. Die Durchführung eines Antikörpertests reicht nicht aus, um als genesene Person zu gelten. In der Zulassungsstudie des Covid19-Impfstoffes des Herstellers Johnson & Johnson wurde vor der Impfung überprüft, ob die Teilnehmenden Antikörper gegen SARS-CoV-2 haben oder nicht. In der Kontrollgruppe traten bei den 19 544 seronegativen Probanden und Probandinnen 509 COVID-19-Fälle auf, bei den 2 030 seropositiven Probanden und Probandinnen nur vier (vgl. FDA-Bericht: www.fda.gov/media/146217/download). In der seropositiven Gruppe wurden 1,3 Infektionen mit mindestens moderatem Krankheitsverlauf pro 100 Personenjahre beobachtet, während dies 16,5 Infektionen in der seronegativen Gruppe waren. Daraus errechnet sich ein Schutzwert (analog zur Vakzine-Effektivität) nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion – vor einer moderaten oder schweren COVID-19-Erkrankung – von 92,34 Prozent (bei einem 95 Prozent-Konfidenzintervall (KI) von 79,8 – 97,2). In der oben genannten prospektiven Kohortenstudie in England, in der bei Gesundheitspersonal regelmäßige anlasslose PCR-Testungen durchgeführt wurden, konnte nach durchgemachter Infektion (Kohorte von Seropositiven) ein Schutz von 90 Prozent (95% KI 88-92%) berechnet werden (https://papers.ssrn.com/sol3/paers.cfm?abstract_id=3790399).“

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Auch das RKI führt zur Immunität Genesener aus, zwar könnten neutralisierende Antikörper über mehrere Monate nach einer Infektion nachgewiesen werden, jedoch nehme der Titer der neutralisierenden wie auch der Gesamt-IgG-Antikörper, insbesondere bei Personen mit milder oder asymptomatischer Infektion, mit der Zeit wieder ab. Es sei unklar, zu welchem Grad die Antikörper-Titer mit einem Schutz vor einer Reinfektion oder schweren Erkrankung korrelieren.Für mindestens sechs bis acht Monate nach Symptombeginn konnten jedoch Antikörper gegen das Spike-Protein und auch mehrheitlich Spike-Protein-spezifische B-Zellen sowie T-Zell-Reaktivität nachgewiesen werden (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 18 Immunität, Stand 14.7.2021, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=5D90B47456CFFBFDCF343BA2D4A5C778.internet051?nn=13490888#doc13776792bodyText18 ).

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Der Senat stellt nicht in Abrede, dass neuere wissenschaftliche Erkenntnisse darauf hindeuten, dass nach einer durchgemachten COVID-19 Erkrankung insbesondere mit schweren Verläufen ein wirksamer und langanhaltender Immunschutz bestehen kann (vgl. Gesellschaft für Virologie, Aktualisierte Stellungnahme zur Immunität von Genesenen v. 30.9.2021, abrufbar unter: http://g-f-v.org/2021/09/30/4411/; Süddeutsche Zeitung, „Sind Corona-Genesene wirklich nur sechs Monate geschützt?“ v. 29.9.2021, abrufbar unter: https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/coronavirus-2g-genesen-immun-1.5425385). Jedoch ist § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ebenso wie die Niedersächsische Corona-Verordnung eine abstrakte Regelung, die notwendigerweise eine Vielzahl von Fällen regelt und dabei pauschalieren muss. Die rechtlichen Grenzen einer zulässigen Pauschalierung sind bei der Bestimmung einer einheitlichen Geltungsdauer von sechs Monaten für den Genesenennachweis derzeit noch nicht überschritten. Denn der Grad der Immunisierung und die Dauer der Schutzwirkung sind von zahlreichen Faktoren abhängig, insbesondere der Schwere der COVID-19-Erkrankung, dem Alter oder einer Schwächung des Immunsystems z.B. aufgrund von Vorerkrankungen. Zugleich ist das bloße Erfordernis eines positiven PCR-Tests eine einfache und praktikable Möglichkeit, eine durchgemachte COVID-19-Erkrankung, mithin eine Genesung, nachzuweisen. Denn hiervon sind auch Infektionen (§ 2 Nr. 2 IfSG) und nicht nur Erkrankungen (§ 2 Nrn. 3 und 4 IfSG) umfasst.

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Soweit die Antragsteller demgegenüber darauf hinweisen, der Genesenennachweis müsse durch die Vorlage eines Antikörpertests möglich sein, ist ein solcher zumindest nicht stets besser geeignet als der Nachweis mittels PCR-Tests. Zwar sind auch Antikörpernachweise,die in einem Labor erfolgen, welches akkreditiert ist und/oder nach RiLiBÄK arbeitet, nunmehr prinzipiell geeignet, einen Zustand nach SARS-CoV-2-Infektion nachzuweisen (vgl. RKI „Wie sollten Personen geimpft werden, die bereits eine SARS-CoV-2-Infektion hatten?“, Stand 18.8.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/
SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Genesene_Impfdosis.html). Sie sind jedoch deutlich aufwändiger als PCR-Tests und können keine Aussage zum Zeitpunkt der stattgehabten Infektion machen. Maßgeblich ist aber, dass das Vorhandensein von Antikörpern allein nicht aussagekräftig für die vorhandene Immunisierung ist (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 18 Immunität, Stand 14.7.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessi-nid=A1C97A5F930EA71D9B57E3E42F0DDB18.internet071?nn=13490888#doc13776792bodyText18).

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO für jeden Antragsteller grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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Quelle : Niedersachsen.de

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