Dem Rotmilan komme als ausgewählter „Verantwortungsart“ eine besondere Bedeutung zu. Die vier Windenergieanlagen befänden sich im TK 25-Quadranten V., den der Niedersächsische Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (NLWKN) als einen Quadranten mit einem landesweiten Schwerpunktaufkommen des Rotmilans und erster Priorität von Schutzmaßnahmen gekennzeichnet habe. Die Kartierung der Großvogellebensräume in Karte 1 des ASB 2019 sei damit nicht identisch und deutlich kleinräumiger. Für die Rotmilane im Bereich der genehmigten Anlage sei das Tötungsrisiko signifikant erhöht. In seinem Urteil vom 04.03.2021 – C-473/19 und C-474/19 – habe der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass es bei der Beurteilung der Signifikanz aufgrund der Individuenbezogenheit des Verbotstatbestandes allein darauf ankomme, ob sich das Tötungsrisiko für ein einzelnes Individuum einer betroffenen Art signifikant erhöhe. Da Rotmilane bei der Nahrungssuche regelmäßig große Strecken flögen und nicht in der Lage seien, den Verlauf der drehenden Rotoren abzuschätzen, würden sie als kollisionsgefährdete Art eingestuft. Sie seien auch mit erhöhter Häufigkeit im Gefahrenbereich der vier Windenergieanlagen anzutreffen. Dies ergebe sich aus der Auswertung der mit den Antragsunterlagen vorgelegten Raumnutzungskartierungen durch U.. Diese entspreche den geltenden wissenschaftlichen Methodenmaßstäben. Methoden- oder Erkenntnisdefizite, die einen Rückgriff auf die Grundsätze der Einschätzungsprärogative zulassen würden, bestünden nicht. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 – verdeutlicht, dass sich die Pflicht der Gerichte zur Sachaufklärung auch auf die Frage beziehe, ob überhaupt ein fachwissenschaftliches Methoden- oder Erkenntnisdefizit bestehe. Ein derartiges Defizit werde häufig vorschnell angenommen, wenn interessengebundene Gutachter oder fachlich kaum qualifizierte Personen unterschiedlichen Meinungen verträten oder ein Widerspruch zu Verwaltungsvorschriften bestehe, bei deren Entstehung die politische Einflussnahme häufig so stark sei, dass sie den Stand wissenschaftlicher Erkenntnis ganz oder teilweise ignorieren würden. Die von den Beigeladenen vorgelegten Untersuchungen würden den vom Niedersächsischen Artenschutzleitfaden vorgegebenen Methodenstandards, die das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht als fachlichen Mindeststandard ansehe, nicht genügen. Insbesondere fehle eine methodengerechte Auswertung der von P. erhobenen Daten. Die festgestellten Flugaktivitäten seien nicht selbsterklärend, sondern hätten notwendig mathematisch-statistisch bewertet werden müssen. Entweder hätte man die Zahl der Flugbeobachtungen auf die Gesamtanwesenheitszeit von Rotmilanen hochrechnen und das daraus erwachsende Risiko in Relation zum allgemeinen Lebensrisiko setzen müssen, oder man hätte die Aktivitäten im Windpark mit den übrigen Aufenthaltsbereichen vergleichen müssen. Aus Tabelle 1 der Anlage K 4 ergebe sich, dass die Aktivitätsdichte entgegen der Behauptungen des Beklagten im Bereich des Windparks höher sei als beispielsweise in der T.. Wenn der Beklagte eine korrekte Flächenpotentialanalyse durchgeführt hätte, wäre er aufgrund der von U. ermittelten erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit und der im Vorhabenumfeld vorhandenen Ackerflächen höchstwahrscheinlich zu dem Ergebnis gekommen, dass sich im Anlagenumfeld regelmäßig genutzte, essenzielle Nahrungshabitate und Flugkorridore befinden. In dem Prüfradius von 4000 m um die Windenergieanlagen lägen zahlreiche Horste, so dass von einer hohen Rotmilandichte und großer Nahrungskonkurrenz auszugehen sei. U. habe dargestellt, dass sich im Radius von 1.500 m um die 2015 und 2016 besetzten Horste in erheblichem Umfang Wald- und Siedlungsstrukturen befänden, die für die Nahrungssuche ungeeignet seien. Deshalb würden die Nahrungsflüge in den sich südlich erstreckenden Freiraum bis an die Ortschaften F-Stadt, K., L., W. und X. verlagert. Zudem sei südlich der Anlagen keine Kartierung von Horststandorten ersichtlich, obgleich es dort ebenfalls welche geben könne. In den Kartierungen für die Aufstellung des aktuellen Flächennutzungsplanes aus dem Jahr 2014 sei der jetzige Anlagenbereich teilweise ebenfalls als Bereich mit hoher Flugdichte ausgewiesen gewesen. Die faunistische Datenbank, auf die der Beklagte sich beziehe, sei nicht zugänglich gemacht worden. Der vom Beklagten vorgelegte Auszug enthalte keine über die Antragsunterlagen hinausgehenden Informationen. Eine Raumnutzungsanalyse sei bereits nach Ziff. 5.1.3.1 Satz 1 Abs. 3 Nr. 1 des Artenschutzleitfadens erforderlich gewesen, weil im Radius 1 von 1.500 m ein Brutpaar nachgewiesen worden sei. Auch wenn diese Notwendigkeit infolge der nicht weitergeführten Nutzung später entfallen wäre, hätte gemäß Ziff. 5.1.3.1 Satz 1 Abs. 3 Nr. 2 des Artenschutzleitfadens eine Raumnutzungsanalyse durchgeführt werden müssen. Die Ackerflächen um die Windenergieanlagen herum würden sich allgemein nach der Ernte als Nahrungshabitat eignen. Die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung erhöhe sich durch die Lage in einem Schwerpunktbereich, in der mit einer Konkurrenz von Rotmilanpaaren gerechnet werden müsse. Um ein essenzielles Nahrungshabitat müsse es sich nach dieser Vorschrift nicht handeln. Trotz des Brutabbruchs hätte gemäß Ziff. 5.1.3.1 letzter Abs. des Artenschutzleitfadens die Raumnutzungskartierung im Folgejahr fortgeführt werden müssen, da keine Hinweise auf mangelhafte, nicht kurzfristig zu behebende Lebensraumbedingungen als Ursache des Brutabbruches vorgelegen hätten. Zudem hätte der Monat März miterfasst werden müssen. Des Weiteren hätten die erfassten Daten einer qualifizierten Auswertung bedurft, die unterblieben sei. So gingen die Arbeitshilfe des Niedersächsischen Landkreistages „Naturschutz und Windenergie, Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen“ (NLT-Papier) und der Artenschutzleitfaden mit der Erwähnung der Berechnung eines Präferenzindexes erkennbar von einer statistischen Bewertung der Daten aus. Hier seien jedoch nur grob die Bereiche nördlich und südlich der Bahntrasse verglichen worden, anstatt den Standort genau zu betrachten. Eine Gegenüberstellung von zwei Flächen, von denen eine den Neststandort enthalte und die andere nicht, sei untauglich, weil sich am Neststandort praktisch immer mindestens ein Altvogel aufhalte, das Kollisionsrisiko aber an ganz anderer Stelle bestehe. Das Argument, die Datenlage habe die von U. angewandte Methode nicht zugelassen, betreffe ebenso die zugrundeliegenden Bestandserhebungen. Wenn die von P. erhobenen Daten so mangelhaft gewesen seien, wären sie auch für eine vertiefte Raumnutzungsanalyse nicht geeignet gewesen. Die Prognose sei auch deshalb fehlerhaft, weil sie sich nicht auf die gesamte Laufzeit des Vorhabens beziehe, obwohl bereits der ASB davon ausgehe, dass mit einer Veränderung der Reviere zu rechnen sei. Das Tötungsrisiko werde durch die Schaffung neuer attraktiver Strukturen weiter erhöht. Dies betreffe zum einen die Anlage der neuen Wege, Wegeverbreiterungen, Wendeplätze und Montageplätze mit zusätzlichen Randlinien von ungefähr 800 m und zum anderen die als Schadensminderungsmaßnahme vorgesehene Vorgabe zur Gestaltung der Mastfußbereiche in Ziff. 6.9.2 des Ergänzungsbescheides. Auf den allenfalls kurzrasig bewachsenen Schotterflächen hätten die Rotmilane freie Sicht auf Beutetiere und Schlagopfer. Die Schotterflächen könnten nicht bewuchsfrei gehalten werden, da Erde anfliegen würde. Auch für die weiteren angeordneten Vermeidungsmaßnahmen habe der Beklagte nicht den Nachweis ihrer Eignung erbracht, das Kollisionsrisiko mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf ein nicht signifikantes Maß zu senken. Ihrer Konzeption liege bereits eine unzureichende Sachverhaltsermittlung zugrunde. Im Radius 2 von 4000 m um die Windenergieanlagen hätten die Rotmilanbrutpaare und Horststandorte angesichts der hohen Vorkommenswahrscheinlichkeit vollständig ermittelt werden müssen, da ohne das Wissen um Zahl und Lage der Brutreviere und Nahrungsflächen die Wirksamkeit von Vermeidungsmaßnahmen nicht bewertet werden könne. Auch der Artenschutzleitfaden gehe in Ziff. 7.4. Abs. 3 1. Spiegelstrich davon aus, dass die Wirksamkeit der Anlage von attraktiven Nahrungshabitaten als Schadensbegrenzungsmaßnahme Kenntnisse zur Raumnutzung der entsprechenden Arten vor Ort zwingend voraussetze. Unabhängig davon sei die Luzernefläche (V 10) mit 5 ha zu klein, um eine Ablenkfunktion zu erfüllen. In der Fachliteratur werde eine Fläche von 70 ha für erforderlich gehalten, von der täglich 2 ha frisch gemäht würden. Außerdem liege die Rotationsfläche für die Luzernefläche teilweise außerhalb des 1500 m-Bereichs um die festgestellten Brutplätze und sei weiter entfernt als die Flächen um die Windenergieanlagen. Die temporären Abschaltungen während der Ernte, des Pflügens und der Grünlandmahd (V 12) beträfen nur zweimal drei Tage und damit einen minimalen Zeitraum der Brutsaison von 184 Tagen. Die Anzahl an Abschalttagen und das gewählte 100 m-Umfeld seien zu gering, um eine nennenswerte Wirkung in Bezug auf die Gesamtaktivität der Rotmilane im Umfeld der Windenergieanlagen zu erzielen. Auch wenn im weiteren Umfeld der Windenergieanlagen Ernte- oder Mäharbeiten stattfänden, bestehe durch Flug- und Jagdaktivitäten eine erhöhte Schlaggefährdung. Aus dem vom Beklagten vorgelegten Abschaltprotokoll für 2020 ergebe sich für den interessierenden Zeitraum der Brutzeit nichts. Das Protokoll für 2021 weise Abschaltungen während lediglich 5,8 % der brutzeitlichen Aktivität aus. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Abschaltung an den 11 Tagen jeweils erfolgt sei. Zudem sei erst ab Juni abgeschaltet worden, obwohl Telemetriestudien ergeben hätten, dass der Großteil der Rotmilanflüge während der ersten Hälfte der Brutzeit stattfinde. Bei Bodenbearbeitungen flögen Greifvögel ohnehin tief, kämen allerdings von weit her und liefen dabei Gefahr, von den übrigen weiterbetriebenen Windenergieanlagen erschlagen zu werden. Schließlich setze die Maßnahmenwirksamkeit nach Ziff. 7.2 des Artenschutzleitfadens zwingend vertragliche Vereinbarungen zwischen den Betreibern der Windenergieanlagen und den Flächenbewirtschaftern voraus, die hier weder verbindlich angeordnet noch vorgelegt worden seien. Eine Stichprobenkartierung im Bereich der vier Windenergieanlagen am 27.05. und 03.06.2020 durch den Ornithologen Y. habe mit 73 Flügen mit 135 Individuen eine sehr hohe Flugdichte des Rotmilans ergeben. Als Parteigutachten könne diese Erfassung eine Plausibilitätsprüfung der der Genehmigung zugrunde gelegten Annahmen ermöglichen. An einem Tag seien im Bereich der Windenergieanlagen bis zu fünf und am anderen Tag bis zu acht verschiedene Rotmilane beobachtet worden. Die Flugdichten seien sehr viel höher als bei den Erfassungen von P. an den vergleichbaren Tagen im Jahr 2013 und belegten, dass der Anlagenbereich in seiner aktuellen Gestaltung eine hohe Anziehungswirkung auf Rotmilane habe und die Ablenkflächen nicht griffen. Dass die Rotmilane im Bereich gemähten Grünlandes gesichtet worden seien, stehe der Annahme einer Gefährdung nicht entgegen. Das Grünland befinde sich weiter als 100 m von den Anlagen entfernt und sei während der gesamten Brutzeit eine wichtige Nahrungsquelle. Gleiches gelte für die Ackerflächen, die ganzjährig bejagt würden.
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